Software - Esclarecimentos Tributários
1. Considerações Preliminares
Diversas dúvidas surgiram ao longo do tempo sobre a sistemática tributária do software. Neste sentido o presente artigo tem o objetivo de esclarecer o aspecto tributário a ser aplicado na aquisição de software, bem como a cessão de direitos e licença de uso, sendo utilizado como fonte de busca a legislação tributária em geral e outras normas correlatas.
2. Das Contribuições do Pis/Pasep e da Cofins
As receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas, no que tange as contribuições do PIS/PASEP e da COFINS para as pessoas jurídicas que apuram pela sistemática do lucro real, até dezembro de 2004, apuravam pela sistemática não cumulativa, que é um principio constitucional característico dos tributos indiretos, onde alguns doutrinadores questionaram e conceituaram a mesma de "não cumulatividade disfarçada" , uma vez que esta decorreu de determinação legal e não constitucional e alterou a natureza jurídica das contribuições que essencialmente tinham a natureza de tributos diretos.
Com o advento da Lei 11.051/04, no artigo 25, o governo permitiu que estas atividades retornassem à sistemática da cumulatividade, com exceção da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, recolhendo o Pis/Pasep à alíquota de 0,65% e a Cofins à alíquota de 3,0%.
3. Da Importação Do Software
É preciso distinguir duas situações no que tange ao software:
É considerado importação de serviços, o serviço cobrado sobre o desenvolvimento do software;
É considerado importação de direitos a licença adquirida sobre este software e
É considerado importação de bens, a mídia, o suporte físico, o Cd que contém o software.
As importações de bens deverão passar pela alfândega e pagar os respectivos tributos no despacho aduaneiro, tais como o PIS/COFINS na Importação, bem como o imposto de importação e o imposto sobre produtos industrializados.
Sobre o valor da remessa para aquisição dos direitos de uso de programa de computador, concebido por encomenda junto à empresa estrangeira, incide o imposto de renda na fonte, como iremos detalhar mais adiante.
Nas importações de serviços, o recolhimento dos tributos se dará na remessa da respectiva contraprestação, promovida pelo contratante. Alguns contribuintes questionam sobre a possibilidade de se pagar tributos pelo Siscomex através de cartão de crédito, porém é preciso ressaltar que o Siscomex no que tange à tributação, ainda não aceita pagamentos de tributos através de cartão de crédito, somente débito em conta corrente do contribuinte.
Com a freqüente importação dos programas de computador baixados pela própria Internet, descaracterizou-se aos poucos a existência de um meio físico (suporte informático) e por conseqüência gerando diversas alterações tributárias.
Atualmente entende o Fisco estadual, que embora o software tenha sido importado pela Internet, deve-se emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com a finalidade de registrar a entrada do software no estabelecimento do importador.
Importações de Software pela Zona Franca de Manaus
Desde 26/07/04, quem importa pela Zona Franca de Manaus, bens a serem empregados na elaboração de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem destinados à industrialização não pagam PIS e Cofins, conforme artigo 14-A da Lei 10865/04, sendo convertida em alíquota zero, conforme acrescido pela Lei 10.925/04, se referindo a bens e não a serviços ou direitos.
Sendo assim, se a importação de bens nestas condições estará suspensa do recolhimento do PIS e da Cofins na importação, logo também não há o que se falar em crédito tendo em vista o princípio da não-cumulatividade.
Porém na importação de serviços e direitos é sabido que deve ser recolhido o Pis/Pasep e a Cofins sobre a importação, conforme determina a Lei 10.865/04.
Se a empresa importou para posterior repasse deste serviço ou direito para a Zona Franca de Manaus , o que se questiona é se a empresa teria o benefício previsto na Lei 10.996/04, no que concerne à alíquota zero.
Cabe ressaltar que a Lei 10.996/04, o Decreto 5.310/04 e a IN SRF 546/05, não elenca a hipótese do benefício para serviços e direitos, tão somente faz menção às receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM , bem como a Lei 10.865/04, só faz menção à importação de bens.
Portanto os serviços e direitos como a cessão de direitos e a licença de uso destinado à Zona Franca de Manaus sofrerão tributação de acordo com a sistemática de apuração seja cumulativa ou não-cumulativa das contribuições do Pis/Pasep e da Cofins, bem como na importação destes serviços e direitos.
4. Principais aspectos do Pis e Cofins referentes às operações (comercialização) de software junto à Zona Franca de Manaus
O art. 2º da Lei 10.996, de 15 de dezembro de 2004, reduziu a 0 (zero) as alíquotas para o PIS/PASEP e para a COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo , onde o conceito de consumo alcança inclusive as mercadorias que tenham como destinatárias pessoas jurídicas que as venham utilizar diretamente ou para comercialização por atacado ou a varejo, e à industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, por pessoas jurídica estabelecida fora da ZFM.
Causou polêmica o advento da Portaria Suframa n.º 162/05, onde as pessoas jurídicas que efetuavam vendas de mercadorias destinadas à ZFM passaram a abater o valor do Pis/Pasep e da COFINS do preço da mercadoria e dos valores constantes das notas fiscais, sendo assim passaram a vir desonerados dessa parcela.
Mas a Portaria Suframa 162/05 teve a intenção tão somente de dar transparência ao beneficio previsto da Lei 10.996/04 e no Decreto 5.310/04.
O SUFRAMA (Superintendência da Zona Franca de Manaus), é o órgão responsável pela fiscalização do internamento da mercadoria na Zona Franca de Manaus.
Segundo instruções do próprio órgão, o cálculo não muda, com relação ao ICMS, cabe dizer então que não há influência no total da nota, caso contrário estaria invadindo a competência estadual no que tange ao ICMS. A legislação foi infeliz ao mencionar "abatimento" ao invés de "identificação no corpo da nota fiscal".
Até mesmo porque o desconto ou o abatimento no preço é mera liberalidade das partes. Sendo assim, cabe esclarecer que deverá a empresa identificar no corpo da nota que a mesma está sendo emitida nos termos do artigo 2º da Lei 10.996/04 e artigo 1º do Decreto 5.310/04, bem como a Portaria Suframa n.º 162/05.
Logo, o destaque (lê-se identificação) na nota fiscal de PIS/COFINS será destacado conforme as alíquotas previstas na legislação, que iremos tratar a posteriori, constando também o desconto do ICMS.
Muitas empresas instruíram devido à redação confusa, que o valor devia ser descontado do valor total da nota, o que não é correto, conforme já mencionado.
No que concerne às penalidades pelo não atendimento aos requisitos previstos na portaria, cabe enfatizar que essa competência é da Receita Federal, tendo em vista que o Suframa só informará o ocorrido a mesma.
Insumos Produzidos na Zona Franca de Manaus
Os insumos produzidos na Zona Franca de Manaus, estarão reduzidas a alíquota 0 (zero) do PIS/Pasep e da Cofins no caso de receitas decorrentes de comercialização de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, produzidos na própria Zona Franca de Manaus em que haja o emprego no processo de industrialização, inclusive para a industrialização do suporte físico do software, por estabelecimento industrial ali instalado .
5. CIDE - Contribuição De Intervenção No Domínio Econômico
A Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico será devida para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/2002, sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de direitos de programas de computador (softwares), por configurar royalties, aplicando a alíquota de 10%, conforme instituído pelo art. 2º da Lei n.º 10.168, de 2000, por se tratar de pagamento pela "licença de uso". Não havendo incidência da contribuição sobre esses fatos ocorridos no período de 2001 ou anteriores.
O art. 10 do Decreto 4.195/02, em seus incisos, elenca os objetos dos contratos que ensejam a incidência da Contribuição. Observe-se:
"Art. 10. A contribuição de que trata o art. 2o da Lei no 10.168, de 2000, incidirá sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties ou remuneração, previstos nos respectivos contratos, que tenham por objeto:
I - fornecimento de tecnologia;
II - prestação de assistência técnica:
a) Serviços de assistência técnica;
b) Serviços técnicos especializados;
III - serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes;
IV - cessão e licença de uso de marcas; e
V - cessão e licença de exploração de patentes."
Já as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a residentes ou domiciliados no exterior, em pagamento pela manutenção (atualização de versão) do programa de computador- software e treinamento de pessoal, por se tratar de rendimentos decorrentes da prestação de serviços ficam sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25% e não sofrem a incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico.
6. Do Software Destinado ao Ativo Imobilizado
Nos casos em que ocorre o "download" (baixa do arquivo do programa via internet), quem está cedendo o direito de uso do software, deverá emitir a nota de prestação de serviços no mercado interno.
As aquisições destinadas ao ativo imobilizado, só poderão ser contabilizadas caso haja documentação hábil prevista no artigo 1º da Lei 8.846/1994, onde dispõe que:
" A emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, relativo à venda de mercadorias, prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis, deverá ser efetuada, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, no momento da efetivação da operação."
E ainda, só poderá ser computada, como custo ou encargo de amortização, em cada período-base, a importância correspondente à diminuição do valor dos bens do ativo quando os registros apresentados pelo contribuinte, com suporte em documentação hábil, que permitam determinar a sua natureza, identificação, data de aquisição, valor original, acréscimos posteriores, reavaliações e baixas, necessários à verificação fiscal dos valores apropriados sob essa rubrica , conforme disposições da Lei n° 7.799/89, arts. 11 e 12 .
No caso da mídia, que é o software de prateleira, deverá ser emitido a nota fiscal, conforme a legislação estadual pertinente.
Quanto aos registros contábeis na aquisição de software o seu registro tem tratamento assemelhado ao dos produtos de "hardware" ( equipamentos) e está previsto na Instrução Normativa SRF 4/85, onde a aquisição do software será registrada em uma conta com o nome de "Software" e será amortizada em 5 anos.
7. Amortização de Programas de Computador ("Software")
A Instrução Normativa no 4/85 da Receita Federal fixou em 5 anos o prazo mínimo admissível para amortização de custos ou despesas de aquisição e desenvolvimento de logiciais ("Software"), utilizados em processamento de dados.
8. Integralização Do Capital Social Com Desenvolvimento/Criação De Software
A priori se faz mister salientar que o artigo 1.054 da Lei 10.406/02 determina que no contrato social da sociedade limitada, devem constar como obrigatórias, as cláusulas constantes no artigo 997, inciso III que determina a obrigatoriedade da definição e da integralização do capital social.
Para a integralização do capital social os sócios podem utilizar de dinheiro (moeda corrente), ou qualquer espécie de bens e direitos, desde que estes valores possam ser realizáveis em valores, devendo ser avaliado conforme os valores de mercado.
E para evitar abusos de superavaliações, devido a responsabilidade solidária de todos os sócios que se utilizam de artifícios para aumentar o patrimônio da sociedade limitada, a lei estabeleceu que deve ser exata a estimação de bens conferidos ao capital social aos sócios e que estes irão responder solidariamente pelo o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade, conforme preconiza o artigo 1.055, § 1º, do NCC.
Em um segundo momento, devemos analisar o art. 46 da Lei 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais) e o art. 6º da Lei n.º 9.609/98(Lei do Software), que dispõe sobre as hipóteses de proteção e patente do software, onde iremos fazer uma análise minuciosa mais adiante. Um software se desenvolve em etapas, num ciclo de vida característico. Dependendo do tipo e da etapa em que se encontra necessita de certas proteções específicas que poderão ser protegidos pela lei, através do registro do software, implementando-o em paralelo o seu desenvolvimento, sendo assim o criador se protege e posteriormente recebe os direitos autorais decorrentes da criação, devendo a averbação ser feita no INPI-INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
Sendo assim, o questionamento se faz acerca da possibilidade de se integrar o capital social com esta criação, ou melhor, com este software que foi desenvolvido pela empresa e pelo qual irá receber direitos autorais por este.
Entendemos que sim, uma vez que esses direitos já foram registrados e o mesmo poderá ser realizável, sendo portanto uma hipótese de direito que poderá ser integralizado ao capital social.
9. ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) e ISS (Imposto sobre Serviços) sobre as Operações do Software
Só haverá incidência de ICMS no caso de comercialização da mídia, o chamado software de prateleira, pois há a circulação da mercadoria, diferentemente do programa de computador (o software em si), onde não tem por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas do computador", portanto estão sujeitos somente ao ISS.
No que tange ao ICMS, no Estado de São Paulo, o imposto incidente sobre o suporte físico é tributado sobre a base de cálculo em dobro, conforme dispõe o artigo 50 do RICMS/SP, exceto jogos eletrônicos, não havendo substituição tributária, cuja responsabilidade seria atribuída a terceiro
Para os efeitos da legislação do ICMS, nos termos do item 11 da Resposta à Consulta nº 824/01, da Secretaria da Fazenda do Estado de são Paulo, o software pode ser definido como um conjunto de instruções de operação de um computador. No que tange a tributação do ICMS do software quando baixado pela Internet, a Resposta a Consulta da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, entendeu que a operação realizada com programa para computador ('software'), personalizado ou não, o imposto será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.
Já em se tratando de operações de importação realizadas com software, via INTERNET, por não haver suporte informático, não há base de cálculo e nem imposto a ser recolhido, devendo, no entanto, ser emitida e escriturada Nota fiscal, modelo 1 ou 1-A, relativamente à entrada do software no estabelecimento, conforme alínea 'f' do inciso I do artigo 127 do RICMS/91.
No que concerne à tributação do ISS, o desenvolvimento de software sob encomenda, de qualquer natureza, constitue uma prestação de serviços a terceiros e, portanto, é tributado pelo ISS - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e é devido à Prefeitura local onde se localiza a sede da empresa desenvolvedora e as alíquotas dependem da legislação do respectivo Município.
A incidência do ISS recai sobre o valor do programa (conteúdo intelectual) e nas hipóteses de cessão ou licença de uso desse software. Para tanto é necessário que haja a existência de um contrato de desenvolvimento, as notas fiscais vinculadas ao contrato e suas etapas e o registro do programa. No município de São Paulo, quanto à alíquota aplicável, os serviços de elaboração de programas de computadores estarão sujeitos a alíquota 2%.
10. Cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica aos optantes pela Sistemática de Apuração do Lucro Presumido
As atividades de cessão ou licença de softwares desenvolvidos pela própria empresa, bem como os ajustes e personalizações efetuadas nos programas, são consideradas como de prestação de serviços. Podendo utilizar o percentual de 16% (dezesseis por cento) sobre a receita bruta, base de cálculo do IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica) previsto no art. 40 da Lei n.º 9.250/95, desde que a sociedade não possua profissões regulamentadas em lei federal, porém será de 32% sobre a receita bruta para cálculo CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro).
O software-padrão, ou de prateleira, elaborado pela própria empresa e colocado à disposição de clientes, indistintamente, é vendido como se mercadoria fosse, sujeitando-se assim à alíquota de 8% sobre a receita bruta de base de cálculo do IRPJ e 12% para CSLL .
A atividade de atualização de software segue o mesmo entendimento anterior, ou seja, caso a atualização seja desenvolvida e colocada à disposição dos clientes, indistintamente, classifica- se a atividade como mercantil, aplicando-se o percentual de 8% na determinação da base de cálculo do IRPJ calculado sob o regime do lucro presumido.
Sendo a atualização desenvolvida especificamente para determinado cliente (sob encomenda), a atividade será classificada como prestação de serviço, devendo-se aplicar o percentual de 32% na apuração da mencionada base de cálculo, tanto para o IRPJ como para a CSLL.
A redução do percentual de 32% para 16% na determinação da base de cálculo do IRPJ calculado sob o regime do lucro presumido somente será aplicável às atividades de prestação de serviços se a receita bruta anual da pessoa jurídica for de até R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais). Às atividades de consultoria não se aplica a redução da base de cálculo do IRPJ calculado sob o regime do lucro presumido a que se refere o art. 519, § 4º, do Decreto nº 3.000, de 1999, por serem consideradas atividades profissionais legalmente regulamentadas.
11. Retenções na Fonte sobre as Prestações de Serviços Envolvendo o Software
As retenções na fonte sobre as prestações de serviços de pessoa jurídica para pessoa jurídica envolvendo o software, basicamente são três: Imposto de Renda na Fonte, Iss na Fonte e INSS na Fonte.
12. Imposto de Renda sobre os Direitos Autorais e Pagamentos De Assistência Técnica
Os direitos autorais, inclusive no caso de aquisição de programas de computador (software), para distribuição e comercialização no Brasil ou para uso próprio, sob a modalidade de cópia única, exceto películas cinematográficas, sofre a incidência de 15% (quinze por cento) do valor bruto dos rendimentos de IRRF , cujo o recolhimento compete à fonte pagadora ou ao procurador quando este não der conhecimento à fonte pagadora de que o beneficiário do rendimento é residente ou domiciliado no exterior.
Deverá ser recolhido na data da ocorrência do fato gerador no código 0422, pela pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, lembrando que é considerado tributação exclusiva na fonte
Os rendimentos decorrentes de serviços de atualização de software ou de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país considerado paraíso fiscal ou seja, cuja dependência não tribute a renda ou a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme preconiza o artigo 24 da Lei 9.430/96 .
Das hipóteses de Incidência e não Incidência do IRRF
A locação ou cessão do direito de uso de programas de computador, acompanhado da sua manutenção, assistência técnica, consultoria ou outros serviços complementares durante a vigência dos contratos de assistência técnica, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de um e meio por cento, bem como no caso de atualização de programa (software), se o serviço prestado caracterizar "serviço de programação".
Já a licença de uso de software realizada no mercado interno não estão sujeitos a incidência do imposto de renda na fonte de que trata o art. 647 do Decreto nº 3.000, de 1999, os rendimentos oriundos da cessão de uso de programas de computador.
No entanto, tratando-se de beneficiário residente ou domiciliado no exterior, a importância paga, creditada, entregue, empregada ou remetida a título de remuneração de contratos de licença de direitos de comercialização de programas de computador-software, fica sujeita à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 15% (quinze por cento) e ao pagamento da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, instituída pelo art. 2º da Lei nº 10.168, de 2000, por se tratar de royalty.
Os softwares "de prateleira", não sofrem retenção na fonte mesmo quando há o pagamento da aquisição de softwares, bem como os Cds (Compact Discs), Disquetes produzidos em larga escala e de maneira uniforme, colocados no mercado para aquisição por qualquer interessado, por tratar-se de mercadorias.
Por outro lado, quando houver pagamento ao exterior de direitos autorais haverá incidência do imposto de renda na fonte, se os "softwares", forem elaborados sob encomenda, para uso próprio, por caracterizar remuneração por serviços prestados (royalties).
Quando a aquisição dos direitos do programa se presta apenas ao uso particular do adquirente, em suas atividades particulares ou comerciais, sem que este promova a reprodução e a comercialização do software, assumindo apenas a condição de mero usuário final, a contraprestação em dinheiro remetida ao exterior tem natureza de remuneração por serviços prestados, e não de royalty. De efeito, a tributação incidente é a prevista na regra geral sobre as remessas, será aplicada à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).
13. Retenções do ISS/Fonte
Na importação de serviços do software são responsáveis pelo pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, desde que estabelecidos no Município de São Paulo, devendo reter na fonte o seu valor, os tomadores ou intermediários de serviços provenientes do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, conforme artigo 6º inciso I do Decreto 44.540/04 (RISS do município de São Paulo). Nesse caso não tem nota fiscal de serviço.
14. Retenções de INSS Fonte Sobre As Prestações De Serviços
Não estão sujeitos à retenção do INSS 11% sobre a nota fiscal de serviços, a cessão de direitos de uso, bem como a licença de uso do software.
Porém, os serviços de digitação e preparação para processamento de dados, estarão sujeitos à retenção, e o treinamento, configurado como cessão de mão de obra, previstos no artigo 142 da IN INSS n.º 03, de 14/07/05.
15. Exportação De Software
As exportações são isentas do Pis/Pasep, conforme dispõe o artigo 14 da Medida Provisória 1991-18/2000, parágrafo 1º. Atualmente a não incidência está prevista no artigo 5º da Lei 10.637/02. A Lei Complementar 70/91, no artigo 7º, concedeu isenção no que concerne à COFINS sobre as receitas oriundas da exportação de mercadorias. Atualmente a não incidência está prevista no artigo 6º da Lei 10.833/03.
O IRPJ e a CSLL pelo fato de incidirem sobre o lucro deverão ser tributados conforme a sistemática de apuração do lucro da empresa.
O ISS não incide sobre as exportações de serviços para o exterior do País, conforme o art. 2, I, da Lei Complementar 116/2003.
Mas serão tributáveis os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.
A exportação de produtos industrializados é imune do ICMS, art. 155, § 2º, X, a, CF/88.
E por fim no que concerne ao IPI também são imunes da incidência do imposto, os produtos industrializados destinados ao exterior , conforme, art. 153, § 3º, inciso III da CF/88.
16. Incentivos trazidos pela Medida Provisória nº 252/05
Com esta medida provisória criou-se o RECAP, que é o Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital, e o REPES (Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia e informação), trazendo o benefício da suspensão para a importação de software e tecnologia de informação destinados ao imobilizado e ao desenvolvimento do país e a venda destes bens no mercado interno também para empresas preponderantemente exportadoras de serviços prestados ou de desenvolvimento e elaboração de produtos.
A suspensão para essas importações serão convertidas em alíquota zero após o prazo de cinco anos, desde que a pessoa jurídica beneficiada pelo REPES esteja em dia com os tributos e contribuições federais.
Não se aplicando este benefício para as pessoas jurídicas que apuram o PIS/PASEP e a Cofins pela sistemática da cumulatividade e optantes do SIMPLES FEDERAL.
Tanto para o REPES como para o RECAP, o benefício poderá ser concedido para as empresas que estão iniciando as atividades mas para obter este beneficiamento terá que se comprometer, que no período de três anos irá atingir 80% de sua receita bruta total com exportações. Em ambos os regimes caso a pessoa jurídica seja excluída deverá recolher os tributos devidos contados da data da ocorrência dos fatos geradores com multa e juros e somente poderá fazer a reopção ao regime decorrido o prazo de dois anos a contar da exclusão, caso a pessoa jurídica venha a transferir a propriedade antes de completar 02 anos após a aquisição aplica-se a mesma regra, sendo devido os tributos com multa e juros.
O instituto da amortização acelerada que foi permitido para Programas de Desenvolvimento Tecnológico Industrial - PDTI, aprovados até 3 de junho de 1993, com disposição trazidas pelos artigos 495 e 504 do RIR/99 (Decreto 3000/99), com a MP 252/05, retorna o incentivo para estimular o desenvolvimento de tecnologia, que será controlada na parte B do LALUR.
No que concerne ao crédito do IRRF sobre valores remetidos ao exterior a título de royalties já vinha sendo concedido às empresas industriais e agropecuárias, conforme o artigo 504, inciso IV do RIR/99, que executassem PDTI ou PDTA, aprovados até 3 de junho de 1993 .
O referido crédito era dado em percentuais, do imposto de renda retido na fonte, incidente sobre os valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial.
O crédito era restituído em moeda corrente, dentro de trinta dias do seu recolhimento, conforme disposto na Portaria MF nº 267/96. Se houvesse acordo internacional deveria ser observado o disposto naquele ato.
Com a disposição trazida no artigo 17, inciso V, da MP 252/05, os créditos são:
- 25%, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 2006 até 31 de dezembro de 2008;
- 10%, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 2009 até 31 de dezembro de 2013.
17. Simples Federal e Firma Individual
Simples Federal
Cabe esclarecer que a Pessoa Jurídica que exerçam atividade de instalação e configuração de programas de computador de terceiro podem optar pelo Simples.
Também podem optar pelo Simples, as atividades de digitação de dados e emissão de relatórios, compilação ou manipulação de dados, bem como a elaboração de mala direta, separação de material para clientes e confecção de cadastros.
Podem também optar pelo Simples Federal a pessoa jurídica que preste serviços de provedor de acesso à Internet, uma vez que essa atividade não demanda, diretamente, conhecimentos de analista de sistemas ou programador, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas na legislação.
Já a pessoa jurídica que a atividade como o desenvolvimento de softwares ou análise de sistemas, que são aqueles realizados por programadores, analistas de sistemas ou qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, não podem optar pelo Simples Federal.
No que tange aos serviços de manutenção de software, a receita federal tem entendido que é uma atividade típica de analista de sistemas, portanto impedida de optar pelo Simples.
A pessoa jurídica que se dedicar à prestação de serviços de desenvolvimento e de edição de software sob encomenda também não poderá optar pelo Simples, por caracterizar atividade própria de programador ou analista de sistema s. Se, em vez de prestação de serviços, dedicar-se à indústria e comércio de software "de prateleira", poderá optar, desde que preenchidos os demais requisitos legais.
Firma Individual
Há muitos questionamentos sobre a possibilidade de uma empresa cujo objeto social é comércio e serviços na área de informática, poderia ser firma individual, onde seu titular presta serviços de consultoria na implantação de softwares.
Cabe esclarecer que não, poderá até constituir a firma individual, contudo não será equiparado à pessoa jurídica, conforme esclarece o artigo 150 do RIR/99, cabe enfatizar ainda que a Receita Federal entende que para efeitos da legislação do Imposto de Renda, a pessoa física que, individualmente ou com o concurso, para execução de tarefas de apoio, de auxiliares não especializados, explore a atividade de consultoria de sistemas de informática não se equipara a pessoa jurídica, ainda que registrada na Junta Comercial, devendo submeter-se obrigatoriamente, às normas de tributação relativas ao Imposto de Renda Pessoa Física .
18. Da Proteção do Software
O registro sobre a criação e o desenvolvimento do software é feito diretamente no INPI-INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL. Para efeito de comercialização o registro não é obrigatório, mas é recomendável fazê-lo, sendo uma medida de prevenção necessária por dele resultar uma presunção de autoria a favor do titular do registro e os direitos sobre a criação dos software estão protegidos pela Lei 9.610/98 . Salvo expressa ressalva em cláusula contratual, a titularidade do software nos casos dos programas desenvolvidos sob encomenda é de direito do contratante. Igualmente ocorre quando se trata de programa desenvolvido em função de vínculo empregatício e gerado nas instalações e expediente interno das empresas, quando a titularidade é do empregador.
19. Regularização de software adquirido no exterior
Desde que a aquisição do exterior tenha sido entregue o respectivo certificado de licença (documento autêntico e numerado vinculado o produto adquirido), deve ser efetuado a regularização da entrada (internação) do produto no país, ou seja, se não houve uma importação pelas vias alfandegárias, a empresa adquirente ou mesmo usuária (caso de licenças adquiridas no exterior pela matriz e transferidas informalmente para a subsidiária brasileira) terá que contabilizar a compra conforme as normas técnicas contábeis e recolher o imposto devido por sua entrada no país e apurar o ajuste no preço de transferência, se houver.
20. Dos Contratos Eletrônicos
Sendo o contrato um negócio que depende da vontade das partes, cria para ambas as partes uma relação jurídica com direitos e obrigações, também denominado de "pacta sunt servanda". Sendo assim contratos virtuais, também chamados de contratos eletrônicos, contém os requisitos subjetivos de validade que fazem o seu cumprimento obrigatório e portanto sujeito às normas do Código do Consumidor, como qualquer outro contrato previsto na legislação brasileira.
O art. 49 do Código do Consumidor dispõe que " O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio"
Destarte, sendo o contrato feito na Internet o prazo será de 7 dias, conforme o estabelecido, mesmo em se tratando de contrato entre ausentes, como é o caso dos contratos eletrônicos, este prazo é fatal para o cancelamento do negócio, onde após este prazo, o contrato não poderá ser desfeito sem que haja uma penalidade civil para o descumprimento ou desistência do mesmo.
Se faz mister salientar que nos contratos via Internet, as propostas são feitas normalmente por e-mail, e tanto o envio da proposta quanto a aceitação são feitos instantaneamente, tendo em vista que o tempo fixado é suficiente para que a mensagem eletrônica noticiando o cancelamento chegue ao seu destino. A teoria da agnição ou declaração, dispõe que concluído está o contrato no instante em que o comprador manifesta sua aquiescência à proposta, mas é preciso ressaltar que existe duas modalidades de manifestação e aceitação do contrato. Uma é a da expedição, pela qual não basta a formulação da aceitação, sendo indispensável a sua remessa da aquiescência ao ofertante, quando então podemos dizer que o comprador cumpriu todas as etapas para externar o seu consentimento. E a outra o da informação ou cognição, segundo a qual o contrato é tido por concluído no momento em que o vendedor toma ciência da aceitação do comprador. Isto ocorre porque, não se pode dizer que um negócio jurídico esteja concluído sem que as partes tomem ciência da vontade um do outro.
1. Conclusões
Diante de tantas novidades virtuais e alterações tributárias que tentam acompanhar a realidade, teve como escopo o presente trabalho nortear as principais dúvidas, quase sempre diárias, pertinentes a tributação do software, não só a mídia, bem como o desenvolvimento e a cessão de direitos de uso que o acompanha.
Apesar de várias tentativas do governo em incluir o país na era digital, acredito que ainda é preciso trabalhar muito para se alcançar este objetivo e inclusive aumentar os incentivos.
Autora: Kathia Lourenço de Farias
Fonte: https://www.consciencia.com.br
Diversas dúvidas surgiram ao longo do tempo sobre a sistemática tributária do software. Neste sentido o presente artigo tem o objetivo de esclarecer o aspecto tributário a ser aplicado na aquisição de software, bem como a cessão de direitos e licença de uso, sendo utilizado como fonte de busca a legislação tributária em geral e outras normas correlatas.
2. Das Contribuições do Pis/Pasep e da Cofins
As receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas, no que tange as contribuições do PIS/PASEP e da COFINS para as pessoas jurídicas que apuram pela sistemática do lucro real, até dezembro de 2004, apuravam pela sistemática não cumulativa, que é um principio constitucional característico dos tributos indiretos, onde alguns doutrinadores questionaram e conceituaram a mesma de "não cumulatividade disfarçada" , uma vez que esta decorreu de determinação legal e não constitucional e alterou a natureza jurídica das contribuições que essencialmente tinham a natureza de tributos diretos.
Com o advento da Lei 11.051/04, no artigo 25, o governo permitiu que estas atividades retornassem à sistemática da cumulatividade, com exceção da comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado, recolhendo o Pis/Pasep à alíquota de 0,65% e a Cofins à alíquota de 3,0%.
3. Da Importação Do Software
É preciso distinguir duas situações no que tange ao software:
É considerado importação de serviços, o serviço cobrado sobre o desenvolvimento do software;
É considerado importação de direitos a licença adquirida sobre este software e
É considerado importação de bens, a mídia, o suporte físico, o Cd que contém o software.
As importações de bens deverão passar pela alfândega e pagar os respectivos tributos no despacho aduaneiro, tais como o PIS/COFINS na Importação, bem como o imposto de importação e o imposto sobre produtos industrializados.
Sobre o valor da remessa para aquisição dos direitos de uso de programa de computador, concebido por encomenda junto à empresa estrangeira, incide o imposto de renda na fonte, como iremos detalhar mais adiante.
Nas importações de serviços, o recolhimento dos tributos se dará na remessa da respectiva contraprestação, promovida pelo contratante. Alguns contribuintes questionam sobre a possibilidade de se pagar tributos pelo Siscomex através de cartão de crédito, porém é preciso ressaltar que o Siscomex no que tange à tributação, ainda não aceita pagamentos de tributos através de cartão de crédito, somente débito em conta corrente do contribuinte.
Com a freqüente importação dos programas de computador baixados pela própria Internet, descaracterizou-se aos poucos a existência de um meio físico (suporte informático) e por conseqüência gerando diversas alterações tributárias.
Atualmente entende o Fisco estadual, que embora o software tenha sido importado pela Internet, deve-se emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com a finalidade de registrar a entrada do software no estabelecimento do importador.
Importações de Software pela Zona Franca de Manaus
Desde 26/07/04, quem importa pela Zona Franca de Manaus, bens a serem empregados na elaboração de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem destinados à industrialização não pagam PIS e Cofins, conforme artigo 14-A da Lei 10865/04, sendo convertida em alíquota zero, conforme acrescido pela Lei 10.925/04, se referindo a bens e não a serviços ou direitos.
Sendo assim, se a importação de bens nestas condições estará suspensa do recolhimento do PIS e da Cofins na importação, logo também não há o que se falar em crédito tendo em vista o princípio da não-cumulatividade.
Porém na importação de serviços e direitos é sabido que deve ser recolhido o Pis/Pasep e a Cofins sobre a importação, conforme determina a Lei 10.865/04.
Se a empresa importou para posterior repasse deste serviço ou direito para a Zona Franca de Manaus , o que se questiona é se a empresa teria o benefício previsto na Lei 10.996/04, no que concerne à alíquota zero.
Cabe ressaltar que a Lei 10.996/04, o Decreto 5.310/04 e a IN SRF 546/05, não elenca a hipótese do benefício para serviços e direitos, tão somente faz menção às receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM , bem como a Lei 10.865/04, só faz menção à importação de bens.
Portanto os serviços e direitos como a cessão de direitos e a licença de uso destinado à Zona Franca de Manaus sofrerão tributação de acordo com a sistemática de apuração seja cumulativa ou não-cumulativa das contribuições do Pis/Pasep e da Cofins, bem como na importação destes serviços e direitos.
4. Principais aspectos do Pis e Cofins referentes às operações (comercialização) de software junto à Zona Franca de Manaus
O art. 2º da Lei 10.996, de 15 de dezembro de 2004, reduziu a 0 (zero) as alíquotas para o PIS/PASEP e para a COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo , onde o conceito de consumo alcança inclusive as mercadorias que tenham como destinatárias pessoas jurídicas que as venham utilizar diretamente ou para comercialização por atacado ou a varejo, e à industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, por pessoas jurídica estabelecida fora da ZFM.
Causou polêmica o advento da Portaria Suframa n.º 162/05, onde as pessoas jurídicas que efetuavam vendas de mercadorias destinadas à ZFM passaram a abater o valor do Pis/Pasep e da COFINS do preço da mercadoria e dos valores constantes das notas fiscais, sendo assim passaram a vir desonerados dessa parcela.
Mas a Portaria Suframa 162/05 teve a intenção tão somente de dar transparência ao beneficio previsto da Lei 10.996/04 e no Decreto 5.310/04.
O SUFRAMA (Superintendência da Zona Franca de Manaus), é o órgão responsável pela fiscalização do internamento da mercadoria na Zona Franca de Manaus.
Segundo instruções do próprio órgão, o cálculo não muda, com relação ao ICMS, cabe dizer então que não há influência no total da nota, caso contrário estaria invadindo a competência estadual no que tange ao ICMS. A legislação foi infeliz ao mencionar "abatimento" ao invés de "identificação no corpo da nota fiscal".
Até mesmo porque o desconto ou o abatimento no preço é mera liberalidade das partes. Sendo assim, cabe esclarecer que deverá a empresa identificar no corpo da nota que a mesma está sendo emitida nos termos do artigo 2º da Lei 10.996/04 e artigo 1º do Decreto 5.310/04, bem como a Portaria Suframa n.º 162/05.
Logo, o destaque (lê-se identificação) na nota fiscal de PIS/COFINS será destacado conforme as alíquotas previstas na legislação, que iremos tratar a posteriori, constando também o desconto do ICMS.
Muitas empresas instruíram devido à redação confusa, que o valor devia ser descontado do valor total da nota, o que não é correto, conforme já mencionado.
No que concerne às penalidades pelo não atendimento aos requisitos previstos na portaria, cabe enfatizar que essa competência é da Receita Federal, tendo em vista que o Suframa só informará o ocorrido a mesma.
Insumos Produzidos na Zona Franca de Manaus
Os insumos produzidos na Zona Franca de Manaus, estarão reduzidas a alíquota 0 (zero) do PIS/Pasep e da Cofins no caso de receitas decorrentes de comercialização de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, produzidos na própria Zona Franca de Manaus em que haja o emprego no processo de industrialização, inclusive para a industrialização do suporte físico do software, por estabelecimento industrial ali instalado .
5. CIDE - Contribuição De Intervenção No Domínio Econômico
A Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico será devida para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/2002, sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de direitos de programas de computador (softwares), por configurar royalties, aplicando a alíquota de 10%, conforme instituído pelo art. 2º da Lei n.º 10.168, de 2000, por se tratar de pagamento pela "licença de uso". Não havendo incidência da contribuição sobre esses fatos ocorridos no período de 2001 ou anteriores.
O art. 10 do Decreto 4.195/02, em seus incisos, elenca os objetos dos contratos que ensejam a incidência da Contribuição. Observe-se:
"Art. 10. A contribuição de que trata o art. 2o da Lei no 10.168, de 2000, incidirá sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties ou remuneração, previstos nos respectivos contratos, que tenham por objeto:
I - fornecimento de tecnologia;
II - prestação de assistência técnica:
a) Serviços de assistência técnica;
b) Serviços técnicos especializados;
III - serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes;
IV - cessão e licença de uso de marcas; e
V - cessão e licença de exploração de patentes."
Já as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a residentes ou domiciliados no exterior, em pagamento pela manutenção (atualização de versão) do programa de computador- software e treinamento de pessoal, por se tratar de rendimentos decorrentes da prestação de serviços ficam sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25% e não sofrem a incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico.
6. Do Software Destinado ao Ativo Imobilizado
Nos casos em que ocorre o "download" (baixa do arquivo do programa via internet), quem está cedendo o direito de uso do software, deverá emitir a nota de prestação de serviços no mercado interno.
As aquisições destinadas ao ativo imobilizado, só poderão ser contabilizadas caso haja documentação hábil prevista no artigo 1º da Lei 8.846/1994, onde dispõe que:
" A emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, relativo à venda de mercadorias, prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis, deverá ser efetuada, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, no momento da efetivação da operação."
E ainda, só poderá ser computada, como custo ou encargo de amortização, em cada período-base, a importância correspondente à diminuição do valor dos bens do ativo quando os registros apresentados pelo contribuinte, com suporte em documentação hábil, que permitam determinar a sua natureza, identificação, data de aquisição, valor original, acréscimos posteriores, reavaliações e baixas, necessários à verificação fiscal dos valores apropriados sob essa rubrica , conforme disposições da Lei n° 7.799/89, arts. 11 e 12 .
No caso da mídia, que é o software de prateleira, deverá ser emitido a nota fiscal, conforme a legislação estadual pertinente.
Quanto aos registros contábeis na aquisição de software o seu registro tem tratamento assemelhado ao dos produtos de "hardware" ( equipamentos) e está previsto na Instrução Normativa SRF 4/85, onde a aquisição do software será registrada em uma conta com o nome de "Software" e será amortizada em 5 anos.
7. Amortização de Programas de Computador ("Software")
A Instrução Normativa no 4/85 da Receita Federal fixou em 5 anos o prazo mínimo admissível para amortização de custos ou despesas de aquisição e desenvolvimento de logiciais ("Software"), utilizados em processamento de dados.
8. Integralização Do Capital Social Com Desenvolvimento/Criação De Software
A priori se faz mister salientar que o artigo 1.054 da Lei 10.406/02 determina que no contrato social da sociedade limitada, devem constar como obrigatórias, as cláusulas constantes no artigo 997, inciso III que determina a obrigatoriedade da definição e da integralização do capital social.
Para a integralização do capital social os sócios podem utilizar de dinheiro (moeda corrente), ou qualquer espécie de bens e direitos, desde que estes valores possam ser realizáveis em valores, devendo ser avaliado conforme os valores de mercado.
E para evitar abusos de superavaliações, devido a responsabilidade solidária de todos os sócios que se utilizam de artifícios para aumentar o patrimônio da sociedade limitada, a lei estabeleceu que deve ser exata a estimação de bens conferidos ao capital social aos sócios e que estes irão responder solidariamente pelo o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade, conforme preconiza o artigo 1.055, § 1º, do NCC.
Em um segundo momento, devemos analisar o art. 46 da Lei 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais) e o art. 6º da Lei n.º 9.609/98(Lei do Software), que dispõe sobre as hipóteses de proteção e patente do software, onde iremos fazer uma análise minuciosa mais adiante. Um software se desenvolve em etapas, num ciclo de vida característico. Dependendo do tipo e da etapa em que se encontra necessita de certas proteções específicas que poderão ser protegidos pela lei, através do registro do software, implementando-o em paralelo o seu desenvolvimento, sendo assim o criador se protege e posteriormente recebe os direitos autorais decorrentes da criação, devendo a averbação ser feita no INPI-INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
Sendo assim, o questionamento se faz acerca da possibilidade de se integrar o capital social com esta criação, ou melhor, com este software que foi desenvolvido pela empresa e pelo qual irá receber direitos autorais por este.
Entendemos que sim, uma vez que esses direitos já foram registrados e o mesmo poderá ser realizável, sendo portanto uma hipótese de direito que poderá ser integralizado ao capital social.
9. ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) e ISS (Imposto sobre Serviços) sobre as Operações do Software
Só haverá incidência de ICMS no caso de comercialização da mídia, o chamado software de prateleira, pois há a circulação da mercadoria, diferentemente do programa de computador (o software em si), onde não tem por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas do computador", portanto estão sujeitos somente ao ISS.
No que tange ao ICMS, no Estado de São Paulo, o imposto incidente sobre o suporte físico é tributado sobre a base de cálculo em dobro, conforme dispõe o artigo 50 do RICMS/SP, exceto jogos eletrônicos, não havendo substituição tributária, cuja responsabilidade seria atribuída a terceiro
Para os efeitos da legislação do ICMS, nos termos do item 11 da Resposta à Consulta nº 824/01, da Secretaria da Fazenda do Estado de são Paulo, o software pode ser definido como um conjunto de instruções de operação de um computador. No que tange a tributação do ICMS do software quando baixado pela Internet, a Resposta a Consulta da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, entendeu que a operação realizada com programa para computador ('software'), personalizado ou não, o imposto será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.
Já em se tratando de operações de importação realizadas com software, via INTERNET, por não haver suporte informático, não há base de cálculo e nem imposto a ser recolhido, devendo, no entanto, ser emitida e escriturada Nota fiscal, modelo 1 ou 1-A, relativamente à entrada do software no estabelecimento, conforme alínea 'f' do inciso I do artigo 127 do RICMS/91.
No que concerne à tributação do ISS, o desenvolvimento de software sob encomenda, de qualquer natureza, constitue uma prestação de serviços a terceiros e, portanto, é tributado pelo ISS - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e é devido à Prefeitura local onde se localiza a sede da empresa desenvolvedora e as alíquotas dependem da legislação do respectivo Município.
A incidência do ISS recai sobre o valor do programa (conteúdo intelectual) e nas hipóteses de cessão ou licença de uso desse software. Para tanto é necessário que haja a existência de um contrato de desenvolvimento, as notas fiscais vinculadas ao contrato e suas etapas e o registro do programa. No município de São Paulo, quanto à alíquota aplicável, os serviços de elaboração de programas de computadores estarão sujeitos a alíquota 2%.
10. Cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica aos optantes pela Sistemática de Apuração do Lucro Presumido
As atividades de cessão ou licença de softwares desenvolvidos pela própria empresa, bem como os ajustes e personalizações efetuadas nos programas, são consideradas como de prestação de serviços. Podendo utilizar o percentual de 16% (dezesseis por cento) sobre a receita bruta, base de cálculo do IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica) previsto no art. 40 da Lei n.º 9.250/95, desde que a sociedade não possua profissões regulamentadas em lei federal, porém será de 32% sobre a receita bruta para cálculo CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro).
O software-padrão, ou de prateleira, elaborado pela própria empresa e colocado à disposição de clientes, indistintamente, é vendido como se mercadoria fosse, sujeitando-se assim à alíquota de 8% sobre a receita bruta de base de cálculo do IRPJ e 12% para CSLL .
A atividade de atualização de software segue o mesmo entendimento anterior, ou seja, caso a atualização seja desenvolvida e colocada à disposição dos clientes, indistintamente, classifica- se a atividade como mercantil, aplicando-se o percentual de 8% na determinação da base de cálculo do IRPJ calculado sob o regime do lucro presumido.
Sendo a atualização desenvolvida especificamente para determinado cliente (sob encomenda), a atividade será classificada como prestação de serviço, devendo-se aplicar o percentual de 32% na apuração da mencionada base de cálculo, tanto para o IRPJ como para a CSLL.
A redução do percentual de 32% para 16% na determinação da base de cálculo do IRPJ calculado sob o regime do lucro presumido somente será aplicável às atividades de prestação de serviços se a receita bruta anual da pessoa jurídica for de até R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais). Às atividades de consultoria não se aplica a redução da base de cálculo do IRPJ calculado sob o regime do lucro presumido a que se refere o art. 519, § 4º, do Decreto nº 3.000, de 1999, por serem consideradas atividades profissionais legalmente regulamentadas.
11. Retenções na Fonte sobre as Prestações de Serviços Envolvendo o Software
As retenções na fonte sobre as prestações de serviços de pessoa jurídica para pessoa jurídica envolvendo o software, basicamente são três: Imposto de Renda na Fonte, Iss na Fonte e INSS na Fonte.
12. Imposto de Renda sobre os Direitos Autorais e Pagamentos De Assistência Técnica
Os direitos autorais, inclusive no caso de aquisição de programas de computador (software), para distribuição e comercialização no Brasil ou para uso próprio, sob a modalidade de cópia única, exceto películas cinematográficas, sofre a incidência de 15% (quinze por cento) do valor bruto dos rendimentos de IRRF , cujo o recolhimento compete à fonte pagadora ou ao procurador quando este não der conhecimento à fonte pagadora de que o beneficiário do rendimento é residente ou domiciliado no exterior.
Deverá ser recolhido na data da ocorrência do fato gerador no código 0422, pela pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, lembrando que é considerado tributação exclusiva na fonte
Os rendimentos decorrentes de serviços de atualização de software ou de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país considerado paraíso fiscal ou seja, cuja dependência não tribute a renda ou a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme preconiza o artigo 24 da Lei 9.430/96 .
Das hipóteses de Incidência e não Incidência do IRRF
A locação ou cessão do direito de uso de programas de computador, acompanhado da sua manutenção, assistência técnica, consultoria ou outros serviços complementares durante a vigência dos contratos de assistência técnica, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de um e meio por cento, bem como no caso de atualização de programa (software), se o serviço prestado caracterizar "serviço de programação".
Já a licença de uso de software realizada no mercado interno não estão sujeitos a incidência do imposto de renda na fonte de que trata o art. 647 do Decreto nº 3.000, de 1999, os rendimentos oriundos da cessão de uso de programas de computador.
No entanto, tratando-se de beneficiário residente ou domiciliado no exterior, a importância paga, creditada, entregue, empregada ou remetida a título de remuneração de contratos de licença de direitos de comercialização de programas de computador-software, fica sujeita à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 15% (quinze por cento) e ao pagamento da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, instituída pelo art. 2º da Lei nº 10.168, de 2000, por se tratar de royalty.
Os softwares "de prateleira", não sofrem retenção na fonte mesmo quando há o pagamento da aquisição de softwares, bem como os Cds (Compact Discs), Disquetes produzidos em larga escala e de maneira uniforme, colocados no mercado para aquisição por qualquer interessado, por tratar-se de mercadorias.
Por outro lado, quando houver pagamento ao exterior de direitos autorais haverá incidência do imposto de renda na fonte, se os "softwares", forem elaborados sob encomenda, para uso próprio, por caracterizar remuneração por serviços prestados (royalties).
Quando a aquisição dos direitos do programa se presta apenas ao uso particular do adquirente, em suas atividades particulares ou comerciais, sem que este promova a reprodução e a comercialização do software, assumindo apenas a condição de mero usuário final, a contraprestação em dinheiro remetida ao exterior tem natureza de remuneração por serviços prestados, e não de royalty. De efeito, a tributação incidente é a prevista na regra geral sobre as remessas, será aplicada à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).
13. Retenções do ISS/Fonte
Na importação de serviços do software são responsáveis pelo pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, desde que estabelecidos no Município de São Paulo, devendo reter na fonte o seu valor, os tomadores ou intermediários de serviços provenientes do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, conforme artigo 6º inciso I do Decreto 44.540/04 (RISS do município de São Paulo). Nesse caso não tem nota fiscal de serviço.
14. Retenções de INSS Fonte Sobre As Prestações De Serviços
Não estão sujeitos à retenção do INSS 11% sobre a nota fiscal de serviços, a cessão de direitos de uso, bem como a licença de uso do software.
Porém, os serviços de digitação e preparação para processamento de dados, estarão sujeitos à retenção, e o treinamento, configurado como cessão de mão de obra, previstos no artigo 142 da IN INSS n.º 03, de 14/07/05.
15. Exportação De Software
As exportações são isentas do Pis/Pasep, conforme dispõe o artigo 14 da Medida Provisória 1991-18/2000, parágrafo 1º. Atualmente a não incidência está prevista no artigo 5º da Lei 10.637/02. A Lei Complementar 70/91, no artigo 7º, concedeu isenção no que concerne à COFINS sobre as receitas oriundas da exportação de mercadorias. Atualmente a não incidência está prevista no artigo 6º da Lei 10.833/03.
O IRPJ e a CSLL pelo fato de incidirem sobre o lucro deverão ser tributados conforme a sistemática de apuração do lucro da empresa.
O ISS não incide sobre as exportações de serviços para o exterior do País, conforme o art. 2, I, da Lei Complementar 116/2003.
Mas serão tributáveis os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.
A exportação de produtos industrializados é imune do ICMS, art. 155, § 2º, X, a, CF/88.
E por fim no que concerne ao IPI também são imunes da incidência do imposto, os produtos industrializados destinados ao exterior , conforme, art. 153, § 3º, inciso III da CF/88.
16. Incentivos trazidos pela Medida Provisória nº 252/05
Com esta medida provisória criou-se o RECAP, que é o Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital, e o REPES (Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia e informação), trazendo o benefício da suspensão para a importação de software e tecnologia de informação destinados ao imobilizado e ao desenvolvimento do país e a venda destes bens no mercado interno também para empresas preponderantemente exportadoras de serviços prestados ou de desenvolvimento e elaboração de produtos.
A suspensão para essas importações serão convertidas em alíquota zero após o prazo de cinco anos, desde que a pessoa jurídica beneficiada pelo REPES esteja em dia com os tributos e contribuições federais.
Não se aplicando este benefício para as pessoas jurídicas que apuram o PIS/PASEP e a Cofins pela sistemática da cumulatividade e optantes do SIMPLES FEDERAL.
Tanto para o REPES como para o RECAP, o benefício poderá ser concedido para as empresas que estão iniciando as atividades mas para obter este beneficiamento terá que se comprometer, que no período de três anos irá atingir 80% de sua receita bruta total com exportações. Em ambos os regimes caso a pessoa jurídica seja excluída deverá recolher os tributos devidos contados da data da ocorrência dos fatos geradores com multa e juros e somente poderá fazer a reopção ao regime decorrido o prazo de dois anos a contar da exclusão, caso a pessoa jurídica venha a transferir a propriedade antes de completar 02 anos após a aquisição aplica-se a mesma regra, sendo devido os tributos com multa e juros.
O instituto da amortização acelerada que foi permitido para Programas de Desenvolvimento Tecnológico Industrial - PDTI, aprovados até 3 de junho de 1993, com disposição trazidas pelos artigos 495 e 504 do RIR/99 (Decreto 3000/99), com a MP 252/05, retorna o incentivo para estimular o desenvolvimento de tecnologia, que será controlada na parte B do LALUR.
No que concerne ao crédito do IRRF sobre valores remetidos ao exterior a título de royalties já vinha sendo concedido às empresas industriais e agropecuárias, conforme o artigo 504, inciso IV do RIR/99, que executassem PDTI ou PDTA, aprovados até 3 de junho de 1993 .
O referido crédito era dado em percentuais, do imposto de renda retido na fonte, incidente sobre os valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial.
O crédito era restituído em moeda corrente, dentro de trinta dias do seu recolhimento, conforme disposto na Portaria MF nº 267/96. Se houvesse acordo internacional deveria ser observado o disposto naquele ato.
Com a disposição trazida no artigo 17, inciso V, da MP 252/05, os créditos são:
- 25%, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 2006 até 31 de dezembro de 2008;
- 10%, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 2009 até 31 de dezembro de 2013.
17. Simples Federal e Firma Individual
Simples Federal
Cabe esclarecer que a Pessoa Jurídica que exerçam atividade de instalação e configuração de programas de computador de terceiro podem optar pelo Simples.
Também podem optar pelo Simples, as atividades de digitação de dados e emissão de relatórios, compilação ou manipulação de dados, bem como a elaboração de mala direta, separação de material para clientes e confecção de cadastros.
Podem também optar pelo Simples Federal a pessoa jurídica que preste serviços de provedor de acesso à Internet, uma vez que essa atividade não demanda, diretamente, conhecimentos de analista de sistemas ou programador, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas na legislação.
Já a pessoa jurídica que a atividade como o desenvolvimento de softwares ou análise de sistemas, que são aqueles realizados por programadores, analistas de sistemas ou qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, não podem optar pelo Simples Federal.
No que tange aos serviços de manutenção de software, a receita federal tem entendido que é uma atividade típica de analista de sistemas, portanto impedida de optar pelo Simples.
A pessoa jurídica que se dedicar à prestação de serviços de desenvolvimento e de edição de software sob encomenda também não poderá optar pelo Simples, por caracterizar atividade própria de programador ou analista de sistema s. Se, em vez de prestação de serviços, dedicar-se à indústria e comércio de software "de prateleira", poderá optar, desde que preenchidos os demais requisitos legais.
Firma Individual
Há muitos questionamentos sobre a possibilidade de uma empresa cujo objeto social é comércio e serviços na área de informática, poderia ser firma individual, onde seu titular presta serviços de consultoria na implantação de softwares.
Cabe esclarecer que não, poderá até constituir a firma individual, contudo não será equiparado à pessoa jurídica, conforme esclarece o artigo 150 do RIR/99, cabe enfatizar ainda que a Receita Federal entende que para efeitos da legislação do Imposto de Renda, a pessoa física que, individualmente ou com o concurso, para execução de tarefas de apoio, de auxiliares não especializados, explore a atividade de consultoria de sistemas de informática não se equipara a pessoa jurídica, ainda que registrada na Junta Comercial, devendo submeter-se obrigatoriamente, às normas de tributação relativas ao Imposto de Renda Pessoa Física .
18. Da Proteção do Software
O registro sobre a criação e o desenvolvimento do software é feito diretamente no INPI-INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL. Para efeito de comercialização o registro não é obrigatório, mas é recomendável fazê-lo, sendo uma medida de prevenção necessária por dele resultar uma presunção de autoria a favor do titular do registro e os direitos sobre a criação dos software estão protegidos pela Lei 9.610/98 . Salvo expressa ressalva em cláusula contratual, a titularidade do software nos casos dos programas desenvolvidos sob encomenda é de direito do contratante. Igualmente ocorre quando se trata de programa desenvolvido em função de vínculo empregatício e gerado nas instalações e expediente interno das empresas, quando a titularidade é do empregador.
19. Regularização de software adquirido no exterior
Desde que a aquisição do exterior tenha sido entregue o respectivo certificado de licença (documento autêntico e numerado vinculado o produto adquirido), deve ser efetuado a regularização da entrada (internação) do produto no país, ou seja, se não houve uma importação pelas vias alfandegárias, a empresa adquirente ou mesmo usuária (caso de licenças adquiridas no exterior pela matriz e transferidas informalmente para a subsidiária brasileira) terá que contabilizar a compra conforme as normas técnicas contábeis e recolher o imposto devido por sua entrada no país e apurar o ajuste no preço de transferência, se houver.
20. Dos Contratos Eletrônicos
Sendo o contrato um negócio que depende da vontade das partes, cria para ambas as partes uma relação jurídica com direitos e obrigações, também denominado de "pacta sunt servanda". Sendo assim contratos virtuais, também chamados de contratos eletrônicos, contém os requisitos subjetivos de validade que fazem o seu cumprimento obrigatório e portanto sujeito às normas do Código do Consumidor, como qualquer outro contrato previsto na legislação brasileira.
O art. 49 do Código do Consumidor dispõe que " O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio"
Destarte, sendo o contrato feito na Internet o prazo será de 7 dias, conforme o estabelecido, mesmo em se tratando de contrato entre ausentes, como é o caso dos contratos eletrônicos, este prazo é fatal para o cancelamento do negócio, onde após este prazo, o contrato não poderá ser desfeito sem que haja uma penalidade civil para o descumprimento ou desistência do mesmo.
Se faz mister salientar que nos contratos via Internet, as propostas são feitas normalmente por e-mail, e tanto o envio da proposta quanto a aceitação são feitos instantaneamente, tendo em vista que o tempo fixado é suficiente para que a mensagem eletrônica noticiando o cancelamento chegue ao seu destino. A teoria da agnição ou declaração, dispõe que concluído está o contrato no instante em que o comprador manifesta sua aquiescência à proposta, mas é preciso ressaltar que existe duas modalidades de manifestação e aceitação do contrato. Uma é a da expedição, pela qual não basta a formulação da aceitação, sendo indispensável a sua remessa da aquiescência ao ofertante, quando então podemos dizer que o comprador cumpriu todas as etapas para externar o seu consentimento. E a outra o da informação ou cognição, segundo a qual o contrato é tido por concluído no momento em que o vendedor toma ciência da aceitação do comprador. Isto ocorre porque, não se pode dizer que um negócio jurídico esteja concluído sem que as partes tomem ciência da vontade um do outro.
1. Conclusões
Diante de tantas novidades virtuais e alterações tributárias que tentam acompanhar a realidade, teve como escopo o presente trabalho nortear as principais dúvidas, quase sempre diárias, pertinentes a tributação do software, não só a mídia, bem como o desenvolvimento e a cessão de direitos de uso que o acompanha.
Apesar de várias tentativas do governo em incluir o país na era digital, acredito que ainda é preciso trabalhar muito para se alcançar este objetivo e inclusive aumentar os incentivos.
Autora: Kathia Lourenço de Farias
Fonte: https://www.consciencia.com.br